TEXTES GENERAUX
MINISTERE DE LA JUSTICE
Circulaire du 23
juin 1995
commentant les dispositions
des articles 39, 40 et 41 de la convention signée à Schengen le
19 juin 1990
NOR: JUSA9500149C
Paris, le 23 juin 1995. Le garde des sceaux, ministre de la
justice, à: pour attribution, Madame et Messieurs les procureurs
généraux, Mesdames et Messieurs les procureurs de la République;
pour information, Mesdames et Messieurs les premiers présidents
de cour d'appel, les présidents des tribunaux de grande instance.
En application du principe posé par l'article 55 de la
Constitution, les dispositions de la convention signée à
Schengen le 19 juin 1990, et notamment celles qui traitent de la
coopération policière et figurent aux articles 39, 40 et 41 du
chapitre Ier de son titre III, ont été intégrées dans notre
droit interne dès l'entrée en vigueur de la convention, le 26
mars 1995.
Les dispositions de ces articles, respectivement consacrés à l'échange
d'informations écrites entre services de police, au droit
d'observation et au droit de poursuite, sont directement
applicables sur notre territoire.
Il m'apparaît toutefois nécessaire de préciser les conditions
et les modalités de leur mise en oeuvre, dans la mesure où ces
dispositions doivent se combiner avec celles du code de procédure
pénale, et plus spécialement celles relatives aux enquêtes de
police judiciaire.
1. Echange d'informations écrites (paragraphe 2 de l'article 39 de la convention)
L'article 39-2 de la convention de Schengen prévoit que, dans
le cadre de la coopération policière devant intervenir entre
les Etats parties à la convention et de l'assistance mutuelle
que devront s'accorder les services de police de chaque Etat, il
peut être procédé à des échanges d'informations écrites
destinées à apporter la preuve d'infractions.
Aux termes de cet article, ces informations, qui, en pratique,
seront uniquement constituées par des procès-verbaux ou
rapports émanant d'une procédure judiciaire et délivrés en
copie, ne peuvent être utilisées comme mode de preuve qu'avec
l'accord des << autorités judiciaires compétentes
>> du pays dont elles proviennent. Cette disposition
appelle quelques précisions, en distinguant le cas des
informations transmises par des agents français à des agents étrangers
de celui des informations transmises par des agents étrangers
aux agents français.
1.1. Informations transmises par les agents français
1.1.1. Autorité habilitée à délivrer ou refuser
l'autorisation
Dans cette hypothèse, l'autorité judiciaire compétente
pour autoriser l'utilisation des informations est différente
selon l'origine du rapport ou du procès-verbal dont la
communication est demandée. Si cette pièce de procédure
provient d'une information en cours, l'autorisation devra évidemment
émaner du juge d'instruction saisi du dossier ou, en cas
d'urgence, du magistrat le remplaçant dans les conditions prévues
par l'article 84 du code de procédure pénale.
Il en sera ainsi qu'il s'agisse de procès-verbaux émanant du
juge d'instruction lui-même (interrogatoire, audition, déposition,
confrontation, transport sur les lieux...) ou de documents émanant
d'auxiliaires de justice mandatés par le magistrat (actes établis
dans le cadre d'une commission rogatoire, expertise...).
Dans tous les autres cas, l'autorisation devra être délivrée
par le procureur de la République ou, le cas échéant, le
procureur général, conformément aux dispositions de l'article
R. 156 du code de procédure pénale.
Le magistrat compétent pour délivrer cette autorisation devra
s'assurer, d'une part, de la régularité de la pièce dont la
communication est demandée et, d'autre part, que cette
communication n'est pas de nature à nuire au bon déroulement de
la procédure suivie en France, du moins dans l'hypothèse où il
s'agit d'une procédure toujours en cours. Aucune forme n'est prévue
pour cette autorisation, qui pourra notamment faire l'objet d'un
procès-verbal de la part du magistrat, remis en original aux
agents étrangers, une copie en étant conservée au dossier.
1.1.2. Transmission de la demande d'autorisation et de
l'autorisation
Sauf cas d'urgence, la demande d'accord devra être
transmise au magistrat compétent par l'intermédiaire du ministère
de la justice, l'accord et la copie des pièces demandées devant
être adressés à l'autorité étrangère requérante par la même
voie. Ces transmissions seront effectuées par l'intermédiaire
de l'organe central prévu par l'article 39 de la convention, à
savoir la direction centrale de la police judiciaire.
En cas d'urgence, la demande pourra être directement adressée
au magistrat compétent, l'autorisation et les pièces demandées
pouvant de même être directement transmises à l'autorité requérante.
Toutefois, une copie de la demande et de l'autorisation devra être
adressée, pour information, au ministère de la justice.
1.2. Informations transmises par les agents étrangers
Dans cette hypothèse, la demande d'accord émanant des
officiers de police judiciaire français et adressée aux autorités
étrangères devra également, sauf cas d'urgence, être
transmise par le ministre de la justice, au besoin par l'intermédiaire
de l'organe central.
Le magistrat saisi de la procédure recevant les documents émanant
de l'Etat étranger devra veiller à ce que soit jointe
l'autorisation exigée par l'article 39. Toutefois, rien
n'interdit, le cas échéant, que cette autorisation soit donnée
postérieurement à la réception effective de ces documents, à
condition que cette régularisation intervienne dans les plus
courts délais.
A défaut d'autorisation, ces documents devront en effet être
retirés de la procédure. Il convient toutefois de souligner que
les conditions dans lesquelles, au regard de la législation étrangère,
cette autorisation a été délivrée sont évidemment sans
incidence sur la validité de la procédure.
2. Droit d'observation (art. 40 de la convention)
L'article 40 de la convention autorise, dans certaines conditions et selon certaines modalités, les agents d'une des Parties contractantes qui, dans le cadre d'une enquête judiciaire, observent dans leur pays une personne présumée avoir participé à une infraction à continuer cette observation sur le territoire d'une autre Partie contractante. Cette disposition appelle d'importants commentaires qui portent, pour l'essentiel, sur la question du droit d'observation exercé en France par des agents étrangers.
2.1. Conditions d'exercice du droit d'observation Deux hypothèses sont envisagées par la convention, selon le degré d'urgence des actes devant être accomplis.
2.1.1. Observation transfrontalière en l'absence
d'urgence
L'observation n'est normalement possible qu'avec
l'autorisation de l'Etat sur laquelle elle a lieu. Elle peut
alors porter sur les infractions susceptibles de donner lieu à
extradition, c'est-à-dire, conformément aux dispositions de
l'article 61 de la convention de Schengen, les infractions
punies, selon la loi française, d'une peine d'au moins deux ans
d'emprisonnement et, selon la loi de l'Etat étranger, d'au moins
un an d'emprisonnement.
Bien évidemment le droit d'observation est également autorisé
lorsque ces infractions ont été seulement tentées, dès lors
que leur tentative est punissable, bien que l'article 40 soit
muet sur ce point. En effet, notre droit interne assimile celui
qui tente de commettre les faits incriminés à celui qui les
commet (art. 121-4 du nouveau code pénal et 409 du code des
douanes). L'autorisation doit être délivrée sur la base d'une
demande d'entraide judiciaire présentée au préalable. Cette
demande d'entraide judiciaire doit être adressée à une autorité
désignée par chacune des Parties contractantes et compétente
pour accorder ou transmettre l'autorisation demandée.
En ce qui concerne la France, l'autorité désignée par
l'article 40, paragraphe 5, est la direction centrale de la
police judiciaire. La DCPJ n'est toutefois compétente que pour
transmettre l'autorisation, celle-ci devant être délivrée par
le ministère de la justice, c'est-à-dire la mission Justice du
service des affaires européennes et internationales.
Bien évidemment, cette autorisation sera donnée en liaison avec
le ou les procureurs de la République du ou des tribunaux de
grande instance dans le ressort desquels l'observation doit avoir
lieu. Comme l'indique l'article 40, l'autorisation donnée par le
ministère de la justice pourra être assortie de conditions.
Le plus fréquemment, ces conditions consisteront dans
l'obligation pour les agents étrangers d'être accompagnés par
des officiers ou des agents de police judiciaire français, et
dans une éventuelle limitation du ressort territorial sur lequel
l'observation pourra être effectuée, ce ressort correspondant
à celui dans lequel les accompagnateurs sont eux-mêmes
territorialement compétents. Une des conditions posées pourra
également être l'interdiction d'emporter une arme de service
pendant la durée de l'observation.
Par ailleurs, comme le prévoit également l'article 40,
l'observation pourra à tout moment être confiée aux agents de
la Partie contractante sur le territoire de laquelle elle est
effectuée.
2.1.2. Observation transfrontalière en cas de
particulière urgence
Le paragraphe 2 de l'article 40 autorise l'observation
transfrontalière sans autorisation préalable lorsque, pour des
raisons particulièrement urgentes, cette autorisation n'a pu être
demandée.
L'observation ne peut toutefois porter que sur certaines
infractions limitativement énumérées par l'article 40, et elle
doit respecter certaines conditions particulières.
2.1.2.2. Infractions permettant l'observation
transfrontalière sans autorisation préalable
Le paragraphe 7 de l'article 40 précise que
l'observation ne peut avoir lieu que pour des faits d'assassinat,
de meurtre, de viol, d'incendie volontaire, de fausse monnaie, de
vol et recel aggravés, d'extorsion, d'enlèvement et prise
d'otage, de trafic d'êtres humains, de trafic illicite de stupéfiants
et substances psychotropes, d'infractions aux dispositions légales
en matière d'armes et explosifs, de destruction par explosifs,
de transport illicite de déchets toxiques et nuisibles. Il
apparaît nécessaire de préciser, par référence aux
dispositions de notre droit pénal interne, les contours exacts
de ces infractions, dans la mesure où elles sont souvent désignées
en des termes génériques par la convention.
Sont ainsi concernées les infractions suivantes:
- atteintes volontaires à la vie, viol, trafic de stupéfiants,
enlèvement et prise d'otage, proxénétisme, conditions de
travail et d'hébergement contraires à la dignité de la
personne, corruption de mineur, utilisation de l'image
pornographique d'un mineur, vol aggravé, extorsion, recel aggravé,
destruction, dégradation ou détérioration d'un bien
appartenant à autrui par l'effet d'une substance explosive ou
d'un incendie, fabrication et trafic de fausse monnaie, définis
aux articles 221-1 à 221-5, 222-23 à 222-26, 222-34 à 222-39,
224-1 à 224-5, 225-5 à 225-10, 225-13, 225-14, 227-22, 227-23 (alinéa
3), 311-4 à 311-10, 312-1 à 312-11, 321-2, 321-4, 322-6 à 322-10
et 442-1 à 442-3 du code pénal;
- fabrication ou détention de machines, engins meurtriers ou
explosifs, définies à l'article 3 de la loi du 19 juin 1871 qui
abroge le décret du 4 septembre 1870 sur la fabrication des
armes de guerre;
- production, vente, importation ou exportation de substances
explosives, définies à l'article 6 de la loi no 70-575 du 3
juillet 1970 portant réformes du régime des poudres et
substances explosives;
- détention, port et transport d'armes et de munitions des première
et quatrième catégories et acquisition, détention, transport
ou port illégitime de substances explosives ou d'engins fabriqués
à l'aide desdites substances, définis aux articles 31, 32 et 38
du décret-loi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels
de guerre, armes et munitions;
- délits définis aux articles 1er et 4 de la loi no 72-467 du 9
juin 1972 interdisant la mise au point, la fabrication, la détention,
le stockage, l'acquisition et la cession d'armes biologiques ou
à base de toxines;
- trafic de main-d'oeuvre réprimé par les articles L. 152-3, L.
364-1, L. 364-4 et L. 364-5 du code du travail;
- délits définis au 9o de l'article 24 de la loi no 75-633 du
15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets et à la
récupération des matériaux;
- délits de contrebande définis à l'article 414 du code des
douanes lorsqu'ils portent sur des stupéfiants, des substances
psychotropes, des armes, des explosifs et des déchets toxiques
ou nuisibles.
Bien évidemment, l'observation est également possible si
l'infraction constitue un acte de terrorisme défini par
l'article 421-1 du code pénal, dès lors qu'il porte sur l'une
des infractions ci-dessus.
2.1.2.2. Conditions particulières à l'observation
transfrontalière sans autorisation préalable
Le paragraphe 2 de l'article 40 précise que le
franchissement de la frontière sera porté immédiatement à la
connaissance de l'autorité de la Partie contractante désignée
au paragraphe 5, c'est-à-dire, s'agissant de la France, de la
direction centrale de la police judiciaire. Une demande
d'entraide judiciaire exposant les motifs justifiant le
franchissement de la frontière, sans autorisation préalable,
devra par ailleurs être transmise sans délai au ministère de
la justice (mission justice du SAEI).
Enfin, l'observation devra être arrêtée dès que la Partie
contractante sur le territoire de laquelle elle se déroule le
demande (après avoir été informé du franchissement de la
frontière ou avoir reçu la demande d'entraide), ou si
l'autorisation n'est pas obtenue cinq heures après le
franchissement de la frontière.
2.2. Modalités d'exercice du droit d'observation
Les paragraphes 3 et 4 de l'article 40 précisent les
modalités d'exercice du droit d'observation, qu'il convient de
distinguer selon que l'observation a lieu sur le territoire français
ou à l'étranger.
2.2.1. Observation sur le territoire national
2.2.1.1. Agents étrangers autorisés à procéder à
l'observation
Le paragraphe 4 de l'article 40 de la convention de
Schengen (1), aux dispositions duquel il convient de se reporter,
désigne, pour chacun des Etats parties avec la France à la
convention (Belgique, République fédérale d'Allemagne,
Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Espagne), les agents étrangers
qui seront autorisés à procéder à des observations sur notre
territoire.
Le paragraphe 3 de l'article 40 (b et c) précise par ailleurs
que ces agents devront être en mesure de justifier à tout
moment de leur qualité officielle, et qu'ils devront détenir,
sous réserve de la situation de particulière urgence, un
document attestant que l'autorisation a été accordée.
2.2.1.2. Actes susceptibles d'être accomplis pendant
l'observation
Le paragraphe 3 de l'article 40 indique tout d'abord que
les agents observateurs devront se conformer au droit de la
Partie contractante sur le territoire de laquelle ils opèrent,
et qu'ils devront obtempérer aux injonctions des autorités
localement compétentes. Il en résulte notamment que les agents
étrangers ne pourront effectuer dans le cadre d'une observation
transfrontalière que les actes susceptibles d'être accomplis
par des enquêteurs nationaux à l'occasion d'une enquête de
police judiciaire à l'exception de ceux expressément interdits
par l'article 40 lui-même.
S'ils pourront donc procéder à des filatures, à des
constatations diverses, à des prises de photographies, au
recueil des déclarations spontanées de témoins susceptibles de
donner des renseignements sur le comportement de la personne
faisant l'objet de l'observation, ou à la saisie de pièces
remises volontairement, ils ne pourront procéder à des
interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications.
Par ailleurs, il leur est expressément interdit par le
paragraphe 3 de l'article 40 de pénétrer dans des domiciles ou
des lieux non accessibles au public ou de procéder à
l'interpellation ou à l'arrestation de la personne observée. En
revanche, sauf interdiction expresse formulée par les autorités
françaises, les agents étrangers pourront emporter leur arme de
service, dont l'utilisation est toutefois limitée au seul cas de
légitime défense.
2.2.1.3. Formalités postérieures à l'observation
Les agents étrangers devront établir un rapport récapitulant
les opérations d'observation, qui devra être adressé au ministère
de la justice. Le point h du paragraphe 3 de l'article 40 précise
par ailleurs que les autorités étrangères dont relèvent les
agents observateurs devront apporter leur concours - si celui-ci
est demandé - à l'enquête susceptible de résulter de l'opération
d'observation à laquelle ces agents ont participé.
2.2.2. Observation sur le territoire d'un Etat étranger
En vertu du paragraphe 4 de l'article 40, les agents
français qui pourront procéder à des observations sur des
territoires étrangers sont en premier lieu les officiers et
agents de police judiciaire de la police nationale et de la
gendarmerie nationale. Par ailleurs, en vertu d'accords bilatéraux
passés par la France en ce qui concerne le trafic illicite de
stupéfiants et substances psychotropes, le trafic d'armes et
d'explosifs et le transport illicite de déchets toxiques ou
nuisibles, les agents des douanes pourront également, pour ces
différentes infractions, procéder à des observations à l'étranger.
Toutefois, dans la mesure où l'article 40 dispose que les
observations transfrontalières ne pourront intervenir que dans
le cadre d'une enquête judiciaire, les agents des douanes ne
pourront exercer le droit d'observation sur le territoire des
Etats étrangers parties à la convention qu'à condition d'avoir
obtenu l'autorisation préalable du procureur de la République.
Les agents des douanes agiront, si le procureur de la République
en fait la demande, en liaison avec un ou plusieurs officiers de
police judiciaire désignés par ce magistrat.
3. Droit de poursuite (art. 41 de la convention)
Le droit de poursuite institué par l'article 41 de la
convention consiste à reconnaître aux agents d'une partie
contractante, en raison de l'urgence particulière qui les a empêchés
de transmettre l'information par les réseaux habituels, la
faculté de poursuivre sur le territoire d'un autre Etat une
personne qui vient de commettre sur leur territoire une
infraction flagrante ou qui, se trouvant en détention, s'est évadée.
En application du b du paragraphe 5 de cet article, la poursuite
se fait uniquement par les frontières terrestres. Ne sont donc
concernés, s'agissant des poursuites susceptibles d'être exercées
sur notre territoire, que la Belgique, l'Allemagne, le Luxembourg
et l'Espagne (la convention de Schengen n'étant pas encore entrée
en vigueur avec l'Italie).
Le droit de poursuite s'apparente au droit d'observation,
notamment quant aux agents qui peuvent l'exercer. La convention a
toutefois reconnu aux Parties contractantes, par déclaration, la
possibilité de définir le champ d'application de ce droit quant
aux infractions, le périmètre géographique d'exercice de celui-ci
et les agents chargés de l'interpellation de l'auteur. Comme la
plupart de ses partenaires, la France a usé de cette possibilité,
ainsi que le montre l'examen des conditions et des modalités
d'exercice du droit de poursuite sur le territoire national,
seule hypothèse commentée par la présente circulaire.
3.1. Conditions d'exercice du droit de poursuite
3.1.1. Infractions flagrantes
3.1.1.1. Infractions concernées
Le droit de poursuite n'est possible que pour l'une des
infractions visées par le point a du paragraphe 4 de l'article
41, la France n'ayant pas souhaité étendre ce droit à
l'ensemble des infractions pouvant donner lieu à extradition,
comme le permettait le point b de ce paragraphe. Les infractions
visées sont les mêmes que celles prévues par le paragraphe 7
de l'article 40 relatif au droit d'observation, et il convient
donc de se reporter aux commentaires de cet article pour connaître
la transposition de ces infractions en droit français. Est
toutefois également visé par le point a du paragraphe 4 de
l'article 41 le délit de fuite à la suite d'un accident ayant
entraîné la mort ou des blessures, que réprime le deuxième
alinéa de l'article 434-10 du code pénal.
3.1.1.2. Notion de flagrance
Seuls les crimes ou les délits flagrants pourront
donner lieu à poursuite. Il conviendra à cet égard de retenir
la définition de la flagrance qui est donnée par l'article 53
du code de procédure pénale. Les autorités judiciaires françaises
devront donc se reporter à cette définition lorsqu'elles auront
à vérifier, au vu des informations fournies par les autorités
étrangères, si les conditions du droit de poursuite sont réunies.
3.1.2. Evasion
A la différence du droit d'observation, le droit de
poursuite peut être exercé en France par des agents étrangers,
non seulement lorsque la personne poursuivie a commis ou tenté
en flagrance l'une des infractions énumérées au paragraphe 4
de l'article 41 de la convention, mais également, selon le
second alinéa du paragraphe 1 de cet article, << lorsque
la personne poursuivie, se trouvant en état d'arrestation
provisoire ou purgeant une peine privative de liberté, s'est évadée
>>.
Pour l'application de cette disposition, il conviendra de se
reporter à la définition de l'évasion donnée par les articles
434-27, 434-28 et 434-29 du code pénal.
3.2. Modalités d'exercice du droit de poursuite
3.2.1. Information et contrôle des autorités françaises
Le troisième alinéa du paragraphe 1 de l'article 41 précise
qu'au plus tard au moment du franchissement de la frontière, les
agents poursuivants doivent faire appel << aux autorités
compétentes >> de la Partie contractante sur le territoire
de laquelle la poursuite a lieu. Cette information est
indispensable pour permettre à la partie sur le territoire de
laquelle la poursuite a lieu d'exercer son droit, prévu par ce même
alinéa, d'ordonner la cessation de la poursuite.
Cette information devra être donnée au procureur de la République
territorialement compétent, dans la mesure où ce magistrat
dirige la police judiciaire en application de l'article 12 du
code de procédure pénale. En pratique, le procureur de la République
devra être informé du franchissement de la frontière par les
agents étrangers par l'intermédiaire d'un officier de police
judiciaire français territorialement compétent. Le long des
frontières communes avec des Etats parties à la convention de
Schengen ont en effet été désignés divers services <<
de contact >>, dont la liste a été communiquée aux
autorités étrangères. Ces derniers répercuteront aux
magistrats les informations transmises par radio par les agents
poursuivants eux-mêmes, ou par les autorités étrangères dont
relèvent ces agents.
Dans le même temps, ils informeront le service régional de
police judiciaire territorialement compétent, afin de permettre
la mobilisation immédiate de fonctionnaires disposant d'une compétence
territoriale étendue. Afin de permettre au procureur d'exercer
son contrôle, cette information devra préciser l'identité et
la qualité des agents étrangers ou du moins de l'agent
responsable de la poursuite ainsi que les faits ayant motivé
l'engagement de la poursuite et, si possible, l'identité de la
personne poursuivie.
Le procureur de la République pourra s'opposer à la
continuation de la poursuite, en particulier s'il estime que les
conditions prévues par l'article 41 ne sont pas remplies, ou
s'il lui apparaît que les modalités de la poursuite ne sont pas
respectées (par exemple, en cas d'usage illégitime des armes).
S'il estime que la poursuite peut se continuer, il devra décider
soit de faire accompagner les agents poursuivants étrangers par
un ou plusieurs officiers de police judiciaire, soit de faire
continuer la poursuite par un ou plusieurs officiers de police
judiciaire à l'exclusion de tout agent étranger. Les agents étrangers
ne disposant pas du droit d'interpellation (cf. infra, 3.2.3),
l'assistance par des officiers de police judiciaire, ou la
reprise de la poursuite par ces derniers, est en effet
indispensable.
Toutefois, il est évident que, en pratique, la désignation
d'agents accompagnateurs ne signifie pas que ceux-ci devront immédiatement
se retrouver en compagnie des agents poursuivants qui, par hypothèse,
seront en déplacement. La jonction entre les agents étrangers
et les agents français devra simplement s'opérer aussi
rapidement que le permettent les circonstances, et au plus tard
avant l'interpellation.
3.2.2. Déplacement des agents étrangers sur le territoire national
3.2.2.1. Durée de la poursuite
La durée de la poursuite n'est pas limitée par la
convention. Toutefois, il appartiendra évidemment au procureur
de la République de veiller à ce qu'elle ne dépasse pas, pour
d'évidentes raisons de sécurité, un délai raisonnable qui ne
devrait normalement pas excéder quelques heures, sauf
circonstances exceptionnelles. En tout état de cause, les agents
étrangers devront demeurer en permanence sous le contrôle des
autorités judiciaires françaises. Les agents accompagnateurs
devront donc tenir régulièrement informé le procureur de la République
du déroulement de la poursuite.
3.2.2.2. Etendue de la poursuite
La France a limité le droit de poursuite des agents
luxembourgeois et espagnols à dix kilomètres à partir de la
frontière commune. Elle a en revanche reconnu aux agents belges
et allemands un droit de poursuites sans limitation dans l'espace.
Il peut dès lors arriver, en l'absence de décision du procureur
de la République d'interrompre la poursuite, que celle-ci
s'exerce sur une fraction importante du territoire national, et
donc, sorte des limites territoriales de la juridiction frontalière.
Dans cette hypothèse, si le magistrat initialement saisi demeure
compétent pour contrôler la poursuite, il conviendra que les
procureurs de la République sur le ressort desquels la poursuite
se continue en soient informés dans les meilleurs délais soit
par ce magistrat, soit par les officiers de police
accompagnateurs.
3.2.2.3. Obligations des agents poursuivants
Les obligations que doivent respecter les agents étrangers,
prévues par le paragraphe 5 de l'article 41, sont similaires à
celles prévues pour le droit d'observation. Les agents
poursuivants doivent se conformer aux dispositions de l'article
41 et au droit de la Partie contractante sur le territoire de
laquelle ils opèrent. Ils doivent obtempérer aux injonctions
des autorités localement compétentes. L'entrée dans les
domiciles et les lieux non accessibles au public leur est
interdite. Les agents poursuivants doivent être aisément
identifiables soit par le port d'un uniforme, soit par un
brassard ou par des dispositifs accessoires placés sur le véhicule.
L'usage de tenue civile combiné avec l'utilisation de véhicules
banalisés sans l'identification précitée est interdit. Les
agents poursuivants doivent être en mesure de justifier en tout
temps de leur qualité officielle. Ils peuvent emporter leur arme
de service, mais son utilisation est limitée au cas de légitime
défense.
3.2.2.4. Qualité des agents accompagnateurs
Dans la plupart des cas, les agents accompagnateurs désignés
par le procureur de la République seront des officiers de police
judiciaire, assistés le cas échéant d'agents de police
judiciaire, de la police nationale ou de la gendarmerie nationale.
Rien n'interdira toutefois, s'il n'est pas possible de procéder
différemment en raison de l'urgence, que les poursuivants ne
soient accompagnés que par des agents de police judiciaire.
Dans l'hypothèse où la personne poursuivie se verrait reprocher
des faits de contrebande, et uniquement dans cette hypothèse
particulière, des agents des douanes pourront être désignés
comme accompagnateurs.
3.2.3. Interpellation de la personne poursuivie
Conformément aux déclarations faites par la France,
qui n'a retenu que la possibilité prévue par le point a du
paragraphe 2 de l'article 41, et exclu par conséquent celle prévue
par le point b, les agents poursuivants ne disposent pas du droit
d'interpellation. En revanche, le troisième alinéa du
paragraphe 1 de l'article 41 dispose qu'à la demande des agents
poursuivants, les autorités localement compétentes appréhenderont
la personne poursuivie pour établir son identité ou procéder
à son arrestation. C'est cette disposition, directement intégrée
dans notre ordre juridique interne et qui a force supérieure à
la loi, qui autorise les agents français à procéder à
l'interpellation de la personne poursuivie, alors même qu'elle
n'a en principe commis aucune infraction en France et que les
dispositions de l'article 73 du code de procédure pénale ne
sont donc pas applicables.
Les autorités localement compétentes visées par l'article 41
s'entendent des officiers et agents de police judiciaire
territorialement compétents. Seuls ces officiers ou agents de
police judiciaire, qu'ils aient ou non été désignés comme
accompagnateurs, pourront donc procéder à l'interpellation de
la personne poursuivie, en usant le cas échéant de la force
strictement nécessaire à cette interpellation, de la même manière
qu'ils procéderaient à une interpellation en cas de crime ou de
délits flagrants ou sur mandat de l'autorité judiciaire.
Il en résulte notamment que dans l'hypothèse où la poursuite
se serait continuée hors du ressort de compétence territorial
habituel de l'officier ou agent de police judiciaire
accompagnateur, ce dernier ne pourra pas procéder à
l'interpellation de la personne.
Aucune des extensions de compétence prévues par l'article 18 du
code de procédure pénale, qui suppose la commission d'une
infraction sur le territoire national, n'est en effet applicable.
Il conviendra donc en pratique soit de procéder à
l'interpellation avant de sortir du ressort de compétence
habituelle des accompagnateurs, soit de faire procéder à
l'interpellation par des officiers ou agents territorialement
compétents autres que les accompagnateurs.
Il en ira toutefois différemment si, au cours de la poursuite,
la personne qui en fait l'objet commet sur le territoire national
des crimes ou délits flagrants (notamment en usant de violence
contre ses poursuivants). Dans cette hypothèse, les dispositions
de l'article 73 du code de procédure pénale pourront recevoir
application, tout officier ou agent de police judiciaire - de même
d'ailleurs que toute personne - étant alors compétent pour procéder
à l'interpellation.
Il convient par ailleurs de noter que les agents des douanes ne
peuvent être considérés comme des autorités localement compétentes
au sens de l'article 41 pour procéder à l'interpellation de la
personne poursuivie, dans la mesure où ils n'exercent pas des
activités de police judiciaire. Ils pourront cependant procéder
à cette interpellation dans le cas où la personne serait
poursuivie pour des faits de contrebande. Dans une telle hypothèse
toutefois, l'officier de police judiciaire de liaison devra être
préalablement avisé de l'intervention des agents des douanes
afin d'éviter toute difficulté lors de l'interpellation.
En pratique, en effet, que l'interpellation soit le fait de
militaires de la gendarmerie, de fonctionnaires de la police
nationale ou d'agents des douanes, elle pourra résulter de la
mise en place d'un dispositif d'interception en aval du parcours
prévisible de la ou des personnes poursuivies, et il est
indispensable que la mise en place de ce dispositif puisse être
effectuée de manière coordonnée entre les différents
intervenants.
3.2.4. Suite de l'interpellation
Le paragraphe 6 de l'article 41 précise que la personne
interpellée peut << quelle que soit sa nationalité, être
retenue aux fins d'audition >> et que << les règles
pertinentes du droit national sont applicables par analogie
>>. Dans la mesure où l'interpellation de la personne a
pour but, ainsi que l'indiquent les termes du troisième alinéa
de l'article 41, << d'établir son identité >> ou de
<< procéder à son arrestation >>, selon la <<
demande des agents poursuivants >>, deux situations sont
susceptibles de se présenter.
Les agents poursuivants peuvent, en premier lieu, demander
l'arrestation de la personne, afin de donner le temps à leurs
autorités de faire parvenir soit une demande d'arrestation
provisoire en vue de l'extradition de l'intéressé si celui-ci
est étranger, soit une dénonciation ou une plainte en vue de la
poursuite en France de l'intéressé si celui-ci est français.
La personne interpellée devra alors faire l'objet d'une rétention
obéissant aux règles de la garde à vue prévues par les
articles 63 et suivants du code de procédure pénale, qui
devront toutefois, dans certains cas, se combiner avec les
dispositions de l'article 41.
La rétention prévue par cet article est en effet limitée à
six heures lorsque la personne est de nationalité étrangère.
Les agents poursuivants peuvent également ne pas demander
l'arrestation de la personne, mais souhaiter simplement que soit
vérifiée son identité, parce qu'ils n'envisagent pas d'engager
contre elle des poursuites pénales en usant de procédures
coercitives. Dans cette hypothèse, qui devrait rester
relativement exceptionnelle puisque la France n'a reconnu le
droit de poursuite que pour des infractions d'une particulière
gravité, la personne interpellée devra faire l'objet d'une procédure
de contrôle et, le cas échéant, de vérification d'identité,
en application des articles 78-1 et suivants du code de procédure
pénale.
Dans la mesure où la vérification d'identité ne peut excéder
quatre heures en vertu du troisième alinéa de l'article 78-3,
la limitation de durée prévue par le paragraphe 6 de l'article
41 de la convention est sans objet. Ces deux situations doivent
être présentées successivement.
3.2.4.1. Garde à vue
La garde à vue d'une personne interpellée à la suite
de l'exercice d'un droit de poursuite doit respecter les règles
habituelles de la garde à vue, auxquelles se superposent
certaines règles spécifiques.
Placement en garde à vue:
Le placement en garde à vue ne peut être ordonné que
par un officier de police judiciaire territorialement compétent.
Le procureur de la République du lieu de la mesure doit en être
informé dans les meilleurs délais. Il conviendra toutefois d'en
informer également le procureur initialement saisi de la
poursuite, si l'interpellation n'a pas été réalisée dans son
ressort. En application de l'article 63-1 du code de procédure pénale,
la personne devra être informée de ses droits prévus par les
articles 63-2, 63-3 et 63-4.
Déroulement et durée de la garde à vue:
Le paragraphe 6 de l'article 40 précise que, si la
personne n'a pas la nationalité de la Partie contractante sur le
territoire de laquelle elle a été arrêtée, elle sera mise en
liberté au plus tard six heures après l'arrestation, les heures
entre minuit et 9 heures non comptées, à moins que les autorités
localement compétentes aient reçu au préalable une demande
d'arrestation provisoire aux fins d'extradition sous quelque
forme que ce soit. Cette limitation ne concerne que les personnes
qui ne possèdent pas la nationalité française. Elle n'est donc
pas applicable aux ressortissants français, y compris s'ils possèdent
la double nationalité. En ce qui concerne les ressortissants
français, la garde à vue devra se dérouler exactement comme
pour une garde à vue ordonnée à la suite de la commission en
France d'un crime ou d'un délit flagrant. Sa prolongation pourra
être ordonnée dans les conditions prévues par le troisième
alinéa de l'article 63. S'il s'agit de trafic de stupéfiants ou
d'actes de terrorisme, les prolongations supplémentaires prévues
par les articles 706-23 et 706-29 pourront être ordonnées.
L'intervention de l'avocat devra normalement avoir lieu à
l'issue d'un délai de vingt heures, sous réserve de
l'application des dispositions des trois derniers alinéas de
l'article 63-4.
Pour les ressortissants étrangers, la garde à vue devra être
levée à l'issue du délai prévu par l'article 40. Sa durée
maximale sera donc de quinze heures, puisque les heures entre
minuit et 9 heures ne sont pas comptées. Si la personne est
mineure, les règles concernant la garde à vue des mineurs (avertissement
de la famille, examen systématique par un médecin, intervention
immédiate d'un avocat pour les mineurs de seize ans) sont
applicables par analogie. Pendant la durée de la garde à vue,
les officiers ou agents de police judiciaire territorialement
compétents pourront procéder à l'audition de la personne sur
les faits qui sont à l'origine de la poursuite. Ces auditions
pourront, le cas échéant, être effectuées en présence des
agents étrangers, cette présence étant alors mentionnée au
procès-verbal.
Issue de la garde à vue:
S'agissant des ressortissants français, des poursuites
pourront être engagées à l'issue de la garde à vue - sous la
forme, le plus souvent, d'une ouverture d'information ou d'une
comparution immédiate - si dans le temps de la garde à vue est
parvenue une dénonciation officielle des autorités étrangères,
conformément à l'article 113-8 du code pénal. A défaut d'une
telle dénonciation, la personne devra être remise en liberté -
même si, à la suite d'une dénonciation ultérieure, des
poursuites pourront être engagées plus tard - sauf s'il est également
reproché à cette personne la commission d'une infraction en
France. S'agissant des étrangers, la garde à vue limitée à
une durée de six à quinze heures pourra déboucher sur une
nouvelle mesure de garde à vue sur le fondement de l'article 11
de la loi du 10 mars 1927, à la suite d'une demande
d'arrestation provisoire. Dans une telle hypothèse, la durée de
la rétention initiale devra s'imputer sur celle de la nouvelle
mesure et il sera tenu compte, pour cette imputation, des heures
comprises entre minuit et neuf heures, afin que cette garde à
vue ne puisse excéder de neuf heures la durée fixée par le
code de procédure pénale. Le placement sous le régime de la
garde à vue en application de la loi de 1927 devra être notifié
à l'intéressé dès la réception de la demande d'arrestation,
et, au plus tard, avant l'expiration du délai prévu par
l'article 41. Il sera en revanche inutile de procéder à une
nouvelle notification des droits prévus par l'article 63-1, étant
entendu que le délai concernant l'assistance de l'avocat devra
être calculé à partir du début de la première garde à vue.
La durée totale de la rétention ne pourra en tout état de
cause excéder les vingt-quatre heures prévues par l'article 11
de la loi de 1927.
3.2.4.2. Vérification d'identité
Lorsque l'interpellation de la personne poursuivie aura
abouti à une simple vérification d'identité - il pourra par
exemple en être ainsi en cas de délit de fuite - la personne
devra être remise en liberté au plus tard à l'issue du délai
de quatre heures prévu par l'article 78-3. Les renseignements
concernant son identité devront être directement communiqués
aux agents étrangers.
Pendant cette période de quatre heures, la personne pourra être
entendue sur les faits qui sont à l'origine de la poursuite, en
présence, le cas échéant, des agents étrangers.
Toutefois, avant l'expiration de la période de quatre heures,
rien n'interdira aux agents étrangers de demander l'arrestation
de la personne - le troisième alinéa du paragraphe 1 de
l'article 41 n'obligeant aucunement les agents poursuivants à
choisir de façon irrévocable entre les deux options de
l'alternative prévue par la convention (vérification d'identité
ou arrestation) - soit que son identité n'ait pu être établie,
soit que ses déclarations amènent les agents étrangers à
reconsidérer leur demande. Dans cette hypothèse, il devra être
procédé comme indiqué au paragraphe 3.2.4.1, la durée de la vérification
d'identité étant évidemment imputée sur celle de la garde à
vue.
3.2.5. Formalités postérieures à la poursuite
Le paragraphe 5 de l'article 41 de la convention prévoit
qu'après chaque opération de poursuites les agents étrangers
devront se présenter devant les autorités localement compétentes
de la Partie contractante sur le territoire de laquelle ils ont
opéré et rendre compte de leur mission.
A la demande de ces autorités, ils seront tenus de rester à
disposition jusqu'à ce que les circonstances de leur action
aient été suffisamment éclaircies, même si la poursuite n'a
pas conduit à l'arrestation de la personne poursuivie. Il
appartiendra au procureur de la République du lieu de
l'interpellation de décider, selon les circonstances, si ce
compte rendu doit être fait devant lui, ou s'il peut être
effectué devant un officier de police judiciaire.
Dans les premiers temps d'application de la convention, il serait
opportun que les agents étrangers puissent se présenter en
personne devant le magistrat.
Si la poursuite s'est effectuée sur le ressort de plusieurs
tribunaux, les différents procureurs de la République
territorialement compétents pourront évidemment - et notamment
si la poursuite a provoqué des incidents sur leur ressort -
demander également un compte rendu aux agents étrangers.
L'article 41 prévoit enfin, comme en matière de droit
d'observation, que les autorités étrangères dont relèvent les
agents poursuivants devront apporter leur concours - si celui-ci
est demandé - à l'enquête susceptible de résulter de l'opération
de poursuite à laquelle ces agents ont participé.
Je vous serais obligé de veiller à l'application des
dispositions de la présente circulaire. Vous voudrez bien également,
sous le double timbre de la direction des affaires criminelles et
des grâces et du service des affaires européennes et
internationales, m'aviser sans délai des difficultés qui
seraient susceptibles d'en résulter et m'informer de toute procédure
contentieuse relative à l'interprétation des articles 39 à 41
de la convention de Schengen.
JACQUES TOUBON
(1) Complété par les accords d'adhésion à la convention passés ultérieurement par la République du Portugal et le Royaume d'Espagne.